公司法应与证券法联动修改

公司法应与证券法联动修改

《公司法》与《证券法》 　　联动修改迫在眉睫　　首先，修改《公司法》是释放全社会投资能量，激发市场主体活力，实施创新驱动发展战略，打造中国经济“升级版”的需要。1993年颁布并于2005年大幅修改的《公司法》虽有诸多制度创新，但受制于历史的局限性与过渡性，此次修改难免带有阶段性修改、中度修改的特点，无法满足当前投资兴业活动的立法需求。例如，公司自治原则尚未得到充分体现，仍显僵硬的公司资本制度和登记前置审批程序抑制了投资兴业活动，外商投资企业法与公司法的分割分散的碎片化现象削弱了内外资企业之间公平竞争的制度基础。因此，公司法的修改永无止境，不可能一蹴而就。改革是我国发展的最大红利，也是立法创新的不竭动力。要建设改革创新友好型的立法机关，实现转方式、调结构、稳增长、防通胀、控风险、惠民生的经济发展目标，必须与时俱进，推出《公司法》的升级版。　　其次，修改《公司法》是在投资领域转变政府职能、全面建设服务型政府的需要。十二届人大一次会议通过的《国务院机构改革和职能转变方案》明确提出了改革工商登记制度的大方向：“对按照法律 、行政法规和国务院决定需要取得前置许可的事项，除涉及国家安全、公民生命财产安全等外，不再实行先主管部门审批、再工商登记的制度，商事主体向工商部门申请登记，取得营业执照后即可从事一般生产经营活动；对从事需要许可的生产经营活动，持营业执照和有关材料向主管部门申请许可。将注册资本实缴登记制改为认缴登记制，并放宽工商登记其他条件”。上述职能转变方案与公司法密切相关。　　第三，修改《公司法》是深化我国经济体制改革、完善社会主义市场经济体制的需要。国务院2013年5月10日批转的国家发展改革委 《关于2013年深化经济体制改革重点工作意见》中的改革措施，触及到的公司资本制度改革、公司登记制度改革、国家股东权利的保护、中小股东权利保护、国有企业公司制改革、外商投资企业制度改革以及投资者跨境保护等热点问题都是公司法的核心内容。为实现改革与法治的协调统一与同步推进，预防脱离法治搞改革的错误做法，必须抓紧修改《公司法》。　　第四，修改《公司法》是推动与保障《证券法》顺利修改与实施的需要。资本市场包括证券发行与交易市场不仅受《证券法》调整，也受《公司法》规制。无论《公司法》，抑或《证券法》，都不是“一本通”。从总体上看，《证券法》与《公司法》是特别法与一般法的关系。依据法理，除《证券法》作出特别规定、应予优先适用外，其余事项均应适用《公司法》。 既然《公司法》与《证券法》是一般法与特别法的关系，两法必须联动修改，同步实施，不宜顾首不顾尾。两法之关系，犹如自然人之双手。没有《公司法》的同步跟进，《证券法》修改的孤军深入弊大于利 。倘若新《证券法》在《公司法》修改前仓促出台，必然沦为日后《公司法》修改的羁绊。倘若早产的新《证券法》确认不合理制度，即使立法者想在《公司法》中纠偏也无能为力。倘若《公司法》的既有内容需要纳入《证券法》，一旦新《证券法》抢先出台，立法者也将无法在两法之间进行内容的增减和调节。　　建议原则废除　　法定最低注册资本制度　　所谓最低注册资本制度，是指公司成立时股东缴纳的注册资本不低于立法者规定的最低限额。最低注册资本制度滥觞于欧陆立法传统，最典型的立法例就是《欧盟第二号公司法指令》第6条第1项规定：“为使公司得以设立或者开业，成员国法律应当规定实际认购股本的最低数额。此种数额不得低于25000欧元”。日本1990年修改《商法典》时，借鉴该指令和某些欧陆国家立法经验引入了最低注册资本金制度。我国台湾地区《公司法》亦授权主管部门规定最低资本金制度。　　受大陆法系最低注册资本制度的影响，我国1993年《公司法》第23条和第78条规定了最低注册资本。为打造平民化公司法，鼓励包括下岗职工和农民在内的社会公众投资兴业，2006年《公司法》第26条第2款不再根据不同产业分别规定公司最低注册资本，并大刀阔斧地将有限公司最低注册资本统一降至3万元，但法律法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的除外。为降低股份公司的设立门槛，把股份公司制度重塑为公众投资者可望可及的公共产品，该法第81条果断地将股份公司注册资本最低限额由1000万元人民币降至500万元人民币。　　存在者皆有其存在理由。任何制度设计皆有背后的理念和逻辑。最低注册资本制度也不例外。一些国家将债权人保护的希望寄托于被神化的最低注册资本制度。美国在20世纪70年代末之前也曾存在最低注册资本制度。倘若公司在开业前没有收到最低注册资本，公司董事要对公司债务承担连带责任。只不过美国各州最低资本门槛不高。多数州确定为1000美元，有些州确定为500美元，有些州则规定不得低于授权资本的特定比例。但最低注册资本制度一直饱受逅病，主要理由是统一设定的最低公司资本制度的该制度，未充分考虑到不同公司的特定资本需求，难免有主观臆断之嫌。此外，20世纪50年代的1000美元的含金量随着通货膨胀等因素的变化，到了20世纪80年代就大打折扣。　　鉴于立法者主观臆断、闭门造车的最低注册资本制度不但在保护债权人方面效果不彰，压抑投资创业活动有余，《美国模范商事公司法》在1969年一鼓作气废除了最低注册资本制度。受其影响，美国诸州在20世纪70年代开始步其后尘。从理论上说，股东只需投入1美分的股权资本，即可在现今绝大多数州设立公司。这一改革潮流显然有助于鼓励社会投资。倘若某股东投入的股权资本显著不足，导致公司资本显著不足(undercapitalization)，严重损害债权人利益，公司的债权人亦可请求法院揭开公司面纱，责令该股东对公司债务承担连带清偿责任。　　在最低注册资本制度诞生摇篮的欧洲大陆，最低注册资本制度的实质功能也开始遭到质疑。欧盟委员会于2001年9月成立的公司法高层专家组经过深入研究，在《欧洲公司法的现代调整框架》中一针见血地指出，最低注册资本不足以确保公司具备开展经营活动所需的财力资源。他们认为，最低注册资本制度的唯一功能在于阻止人们兴高采烈地设立公司，因为他们必须在设立公司前筹集最低资本。问题是，这种功能是否构成保留最低注册资本的充分理由。如果答案是否定的，改革思路只有两种选择：要么废除最低注册资本制度；要么大幅提高最低注册资本门槛。鉴于资本形成与维持原则旨在保护债权人，他们建议采取更有效保护债权人的变通措施，欧盟在未来有望逐渐废除最低注册资本制度。　　在日本公司法修改和法典化过程中，曾有三种立法建议：一是股份有限公司与有限责任公司均采300万日元；二是将两种公司的最低资本金调至300万日元以下；三是对最低注册资本金不作规定。步美国之后尘、并受欧盟未来最低注册资本制度改革思潮的影响，2005年日本《公司法典》毅然废除了最低注册资本制度。作为日本邻国，我国立法者对此不得不察。　　我国2005年新《公司法》大幅下调公司最低注册资本门槛的选择是正确、理性的。鉴于我国社会信用状况的不断改善和债权人自我保护意识的不断增强，鉴于普通产业领域的公司最低注册资本已然很低，为从根本上消除立法者闭门造车的苦恼，进一步降低公司设立门槛，有效地鼓励中低收入阶层投资创业，笔者建议立法者借鉴《美国模范公司法》等先进立法例，对最低注册资本采取原则废止、例外保留的态度。具体说来，立法者应当一举废除各产业领域的法定最低注册资本制度，仅在法律和行政法规另有规定的情形例外予以保留。此种例外领域包括但不限于商业银行、保险公司、证券公司与基金管理公司。　　废止有限责任公司制度　　建立大小公司区分立法的新框架　　我国现行《公司法》先将公司分为股份有限公司与有限责任公司，又把股份有限公司分为上市公司与非上市公司，非上市公司又有公众公司与非公众公司之别。此种划分留下了两大悬疑问题：一是非上市股份公司与有限责任公司的实质区别究竟有多大？立法者究应如何廓清两者边界，这些边界的正当性何在？二是非上市公众公司与上市公司虽区别甚大，却适用《公司法》中的相同公司治理规则，令人费解。此种制度设计与立法者潜意识地将股份有限公司误以为上市公司有一定关系。　　其实，有限责任公司未必是小公司，股份有限公司也未必是大公司。1892年德国 《有限责任公司法》的调整对象定位于中小企业，而《股份公司法》的调整对象锁定为大公司。我国现行《公司法》继受了德国的立法理念与制度设计。首先，有限责任公司最低注册资本低于股份有限公司。其次，立法者在确认公司资合性的基础上，揉进了公司的闭锁性元素与股东间的人合性元素，老股东在其他老股东向公司外部第三人转让股权时享有知情权、同意权与优先购买权。由以上制度设计可以推知立法者的立法思维是，有限责任公司的资本规模、股东人数和经营规模均逊于股份有限公司。但从我国公司实践来看，有限责任公司并非都是公司侏儒，股份有限公司也并非都是公司巨人。许多有限责任公司的资本规模和经营规模超过了股份有限公司。　　有限责任公司与股份有限公司的简单划分还制造了中等规模公司的立法真空，限制了股东的投资自由。既然立法者假定有限责任公司为小公司，股份有限公司为大公司，介于其间的必为中型公司，而且数量不菲。遗憾的是，立法者仅对公司族群中的“一头一尾”(大公司与小公司)作了规定，而对介乎其间的中型公司视而不见，致使此类公司在公司类型法定主义的框架下要么胎死腹中，要么被迫从事脱法行为乃至违法行为。由于股东人数超过50人、最低注册资本又不足500万元，这些投资者面临诸多困惑：由于股东人数突破了有限责任公司股东50人的上限，他们不能成立有限责任公司；由于其出资能力有限，公司注册资本远远低于股份有限公司的法定最低注册资本，他们也无法成立股份有限公司。为规避恶法条款，投资者要么通过股权代持协议，把名义股东数量压缩为50人以下，把众多隐名股东推到名义股东身后，进而削足适履地注册成立有限责任公司；要么打肿脸充胖子，通过虚报注册资本方式，拔苗助长地注册成立资本虚空的股份有限公司。但无论哪种方式，均遗患无穷，要么在隐名股东与名义股东之间埋下争股夺权的地雷，要么误导债权人、破坏交易安全。　　有限责任公司制度肇始于德国1892年《有限责任公司法》。区分有限责任公司与股份有限公司是德国的立法创造。而在没有继受德国有限责任公司制度的立法例(例如美国各州及受其影响的公司法)则不采取有限责任公司与股份有限公司的分类调整模式，而采取对各类公司统一调整、但适度区分公众公司(publicly held corporation)与闭锁性公司(closely held corporation)的立法思路。即使继受德国有限责任公司制度的立法例也开始反思并修改有限责任公司与股份有限公司分别调整的立法模式。我国台湾地区学者亦承认，该地区“公司法对公开性公司(如上市上柜公司)与闭锁性公司(如一人公司)之定位不明，以致无法针对公开发行公司及中小企业之相异需求，量身定做而加以规范”。　　笔者建议立法者大胆废止有限责任公司制度，一举废除有限责任公司与股份有限公司的两分法。以其股份是否在证券交易所公开流通为准，股份公司分为上市公司与非上市公司；以其股份是否公开募集为准，非上市公司分为开放型公司与闭锁型公司。立法者应针对不同类型的公司，设置不同的公司治理规则和其他行为规则。现行公司法框架下的有限责任公司则纳入股份有限公司中的非上市公司予以调整。当然，立法者应授权股份有限公司章程自由增加人合性元素，自主设定股权对外流转时其他老股东的优先购买权。　　外商投资企业立法与公司立法　　应尽快并轨　　我国自1979年开始陆续颁布了《中外合作经营企业法》、《中外合资经营企业法》和《外资企业法》，制定了诸多配套法规和部门规章，从而在1993年《公司法》出台之前建立了三套外商投资企业法体系。外商投资企业法为我国吸引外来资本、技术和先进管理经验，维护外国投资者合法权益提供了法律保障，也为我国1993年《公司法》的出台和国有企业进行公司制改革提供了制度标杆。例如，外商投资公司的董事会制度、注册资本制度、投资者有限责任制度基本上奠定了我国有限责任公司制度的雏形。　　外商投资企业立法迄今经历两次大规模修改。第一次是20世纪90年代，第二次是21世纪初。为优化外商投资环境，放宽市场准入条件，赋予中外合营企业更大经营自主权，全国人大1990年4月4日修改了《中外合资经营企业法》，增加国家征收条款、修改董事长任命条款、降低企业享受税收优惠的门槛、允许企业自由选择开户银行。我国在加入WTO之前，根据我国承诺与WTO规则尤其是《与贸易有关的投资措施协议》再次对外商投资企业法进行修改，废除了外汇收支平衡条款、本地含量条款、对外资企业出口实绩的强制性要求以及企业的生产计划备案条款，简化了企业设立的行政审批程序。　　由于外商投资企业立法先于《公司法》出台，大多数外商投资企业又是有限责任公司，致使《公司法》与外商投资企业法在内容上存在许多冲突。为理顺法律适用关系，1993年《公司法》第18条与2005年《公司法》第218条均将公司法视为一般法，将外商投资企业法视为特别法。据此，《公司法》与外商投资企业法规定不同时，优先适用外商投资法；《公司法》没有规定、外商投资法有规定时，优先适用外商投资法；《公司法》有规定、外商投资法无规定时，补充适用《公司法》；《公司法》外商投资法均无规定时，适用《公司法》的基本原则(如资本多数决定原则、股东平等原则)、商事习惯和公司法理。法院和仲裁机构裁判关外商投资企业纠纷时，也应根据上述精神确定裁判依据。　　2005年《公司法》第218条虽有进步，仍滋歧义：“有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定”中的“法律”究竟仅指法律，抑或包括行政法规、部门规章、地方性法规在内的各类立法文件？为澄清该条涵义，理顺《公司法》与外商投资企业法在公司审批登记管理环节的适用关系，国家工商总局 、商务部 、国家外汇管理局与海关总署 2006年4月联合印发了《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》。　　1999年新《合同法》的出台终结了《涉外经济合同法》、《经济合同法》与《技术合同法》的三足鼎立局面，在合同法领域确立了中外合同主体的平等原则。我国曾对内外资企业实行不同税收制度：1991年《外商投资企业和外国企业所得税法》仅适用于外商投资企业与外国企业，而1993年《企业所得税暂行条例》仅适用于内资企业。为落实国民待遇原则，2007年《企业所得税法》一举废止了《外商投资企业和外国企业所得税法》与《企业所得税暂行条例》的二元格局。我国既然在合同法和税法领域能贯彻中外平等原则，在企业法领域也不应例外。　　通过股权信托和股权代持规避内外资企业法律的现象值得关注。一些外商投资者通过股权信托方式，按照我国《公司法》、在我国设立有限责任公司而非外商投资企业。而一些中国投资者通过股权信托方式，按照外商投资企业法、在我国境内设立外商投资企业。一些中国投资者不远万里到开曼群岛和维尔京群岛及我国港澳地区注册境外公司，然后返回我国大陆成立外商投资公司。笔者在仲裁实践中，许多外国公司的控制股东和实质股东具有中国国籍，且实际居住在中国大陆。但由于外国公司的注册地在国外或港澳地区，仲裁机构送达仲裁文书也旷日持久。股权信托现象催生了名义股东与隐名股东的分离现象，也引发了投资者是否因涉嫌规避法律而导致公司设立无效的争议。由于外商投资企业曾比内资公司享有额外税收优惠，人们有充足理由谴责“假合资”现象。从我国法治改革长远目标看，过去仅向国外投资者开放的许多市场领域也将逐步向国内投资者打开大门。　　鉴于2005年《公司法》是统一公司法、普通公司法，而非狭义的内资公司法。鉴于现行外资企业法的某些特别规定不符合国际惯例，也落后于我国现行公司立法。为鼓励和规范外商投资，建议立法者尽快废止外资企业法，实现外资企业法与《公司法》的并轨，赋予外商投资企业国民待遇。凡涉及外商投资企业的设立、组织机构、股东权、合并、分立、破产、解散、清算和财务 、会计等事项，均与内资公司一体纳入《公司法》调整，立法者不应、也不必作出与《公司法》相重叠、相抵触的规定。简言之，传统的外商投资企业法应被统一《公司法》所取代。为贯彻平等原则，建议拓宽我国的投资者范围，允许中国自然人与外国投资者出资设立中外合资经营企业或中外合作经营企业。不采取法人形式的外资企业虽不能适用《公司法》，但可分别纳入《合伙企业法》、《个人独资企业法》和《合作社法》的调整范畴。当然，针对外商投资的特殊性，立法者可制定《外商投资促进法》。该法不是商法中的组织法，也不是公司法的特别法，而是经济法中的促成型干预法，具有浓厚的公法色彩，主要规制允许、限制、鼓励、禁止外商投资的产业政策，以及政府鼓励外商投资的经济杠杆。

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